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明确取向 重防严治----对2020年《职业病防治法》修改建议

日期:2020-11-18 10:28:27

      《中华人民共和国职业病防治法》自2002年颁布施行,至2011年大修,后又经2016年、2017年、2018年三次小修,至2020年,国家再次启动修法,累行不到二十年。法的权威在于稳定和适用,法的生命在于贯彻与执行。毋庸置疑,一部关系着亿万劳动者生命健康和众多生产经营单位切身利益的重要法律,其问世本身就是一个标志,一次突破,一大贡献,而其短期内屡被修改则值得反思。

       找出问题,是为了解决问题。

       回首《职业病防治法》面世近20年的过往,我们能够真切感受到以下这些问题需要正视,更需要破解。

       一是法律定位摇摆。之所以说是法律定位而不是立法定位,是因为《职业病防治法》第一条开宗明义已有规定:“为了预防、控制和消除职业病危害,防治职业病,保护劳动者健康及其相关权益,促进经济社会发展,根据宪法,制定本法。”防治职业病,保护生命健康,促进经济发展,是该法三大目标或曰宗旨,且一般认为从文义解释上,防治为首,保障先于发展。然而,一方面,法律的生命在于贯彻执行,立法虽有规定,毕竟只是宣示性条文,具体落实在有关部门、单位,当职业病防治与经济发展产生直接冲突时,执法部门能否又如何落实保障,往往并不如写入条文那般简单,尤其是在地方范围内;另一方面,除了宗旨的宣示,更需具体制度条文的呼应,包括监管举措、诊断鉴定、法律责任等的设计,尤需细化明确。

        二是监管职能与主体行为的权重协调。职业病防治,当然需要行政监管,但行政资源毕竟有限,而市场开化中,用人单位特别是用人行为其实海量,大量的用人行为甚至用人单位并未及时被监管,发生职业病危害,如何对待?追责?赔偿?防治的重点在于防,防治的工作绝不仅仅是监管,甚至主要都不是监管,而是用人单位的用人行为,包括劳动者的主体建设。

        三是技术与法律(包括监管)思维的冲突平衡。职业病防治无疑涉及大量的技术活动,甚至其主要或者说基础行为都离不开技术,举凡危害因素的识别、控制、消解,职业病的诊断鉴定,甚至法律责任的判断,都离不开技术的支撑。既然是法治建设,法律的介入,特别是法治思维和法律视角的建立,在职业病防治中,必然会成为技术基础之上的管理要求、防治要求。但在实务中,职业病防治法治建设,容易引发技术与法律的冲突,其底层是思维差异,其表现则是重技术轻法律甚至无视法律因而往往是违背法律。比如某些危害因素的判断,比如某些职业病诊断鉴定。以上问题均属于理念层面,源自于此的具体制度设计与条文规定,则易为外界所发现、感知。比如“三同时”制度如何落实;比如职业病危害项目申报制度,究竟是主动申报还是法定必须申报;比如工作场所职业病危害因素竞博体育娱乐、评价,真实效果如何,法律后果如何,怎么落实?比如疑似职业病的界定、待遇保障;比如职业病诊断鉴定纠纷的处理,等等。

      一切法律适用中出现的问题,一般都能从其立法理念找到根源。法律的修改完善,自然也需要从源头厘清,进而在条文上呈现。基于对上述立法理念的梳理,笔者对《职业病防治法》提出如下修改建议:

      一、明确《职业病防治法》是一部社会保障性法律,其立法重心在于加强对劳动者生命健康的保护。促进经济发展,并非《职业病防治法》的主要目标,或者至少不是其直接目标,所谓促进经济发展,更多是从长远利益、国家整体利益层面展开,但在微观层面,在个案之中,在特定纠纷的时空范围里,劳动者生命健康的保障要求与用人单位的经济利益存在必然存在冲突,在特定的治理模式下,这一基础冲突进而可能会带来或者引发监管过程中特定行政组织、行政机关工作人员与保障要求的直接冲突。因此,继续明确并强调社会保障的立法宗旨,应是《职业病防治法》修法不可动摇的价值取向。

      基于这一立法宗旨,职业病防治一些相应的制度设计就应当再次作出重大调整。

      1. 加强职业病防治宣传。特别需要要在学校教育甚至义务教育阶段引入职业病防治内容,要让全体公民对职业病危害树立最基本最朴素的意识,知道职业病可防难治乃至不可治,要把职业病当成老虎一样敬畏对待。不然,大学生甚至研究生都有患职业病的,我们的教育不应该反思么?

      2. 疑似职业病问题亟需明确。疑似职业病的界定成为越来越多纠纷的内容,一方面显示了职业病防治建设的进步,因为正是在职业病防治法治建设得到一定推动,劳资双方法律维权意识都有显著增强,从而在原来无瑕顾及的疑似阶段也生发出众多的争议;另一方面,也表明现有法律规定在疑似职业病问题上明显不足。建议此次修法对疑似职业病作出明确的法律界定,最好是设专门条款进行定义,再对疑似期间涉及的待遇(包括工资、医疗费、检查费等)进行明确,如果担心法律层面不宜细化,也需要作出授权性规定,由职能部门(人社部门、卫健部门等)以行政规章形式进行明确。

      3. 明确职业病诊断鉴定中的举证责任倒置制度。职业病诊断鉴定中,有关职业病危害接触情况,几乎所有的证据材料都由用人单位掌握,但现实中常见用人单位不配合提供相关材料导致诊断鉴定无法正常进行或者诊断结论不合理地不利于患者,也容易给诊断鉴定专家增添不必要的压力(担心没有相关证据,直接推定责任易引火烧身),倘使法律对此明确规定举证责任倒置,而不是一般性规定用人单位不提供相关材料则承担不利后果,势必促使用人单位及时提供证据材料,同时在应当持有而因未依法开展相关工作(竞博体育娱乐、评价)导致无法提供时承担不利后果,则应可倒逼用人单位依法履行相关防治义务。

      4. 进一步明确对职业病病人妥善安置的具体要求。职业病病人被鉴定为一至四级伤残的,后续安置相对不易引发纠纷,其原因在于《工伤保险条例》作了明确规定,但对于五至十级伤残的,后续究竟如何安置,不仅囿于劳资双方利益冲突,更由于相关规定的不够明确也不尽合理,极易引发纠纷。由于《工伤保险条例》不仅针对职业病,还需要适用于一般事故工伤,显然难以对职业病病人的后续安置单独规定,作为特别法,《职业病防治法》完全可以也应当对此问题予以明确,减少劳资纠纷。建议对五至十级伤残的职业病,法律赋予劳动者完全自主的选择权:或者离岗休养并按规定比例领取本人工资,或者选择调岗继续工作,并对调岗前后的工资落差作出合理限定。

       5. 恢复最后用人单位承担职业病保障责任的制度。2001版《职业病防治法》第五十三条规定:“劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤社会保险的,其医疗和生活保障由最后的用人单位承担;最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担。”但此规定在2011年修法中被删去,这种修改,明显是有利于用人单位而不利于劳动者权益保障的,也导致很多劳动者从职业病诊断开始就面临着最后用人单位的不配合,进而难以启动职业病诊断鉴定程序,也为后续工伤认定、待遇获取等增加了不合理的困难。

        二、职业病防治要重防、严治。调整职业病防治思路,将职业卫生技术工作主要交由市场完成,落实用人单位的主体责任,赋权劳动者自我防护,而将监管力量集中置于防治流程的中后端,由事先审批、备案改为事中抽查、事后倒查,并大幅加重对违法行为的惩治。

       1. 强化用人单位主体责任。《职业病防治法》着眼于职业病危害因素的预防、控制、消解,是因为职业病可防难治甚至不可治的特点,而职业病防治的现状中,最突出的表现为市场发达而监管力量严重不足,这种落差,主要原因在于现有监管模式的弊端,强调事先审批备案,强调形式意义的检查甚至运动式执法,基层监管力量本就薄弱,形式意义的工作要求又特别挤占有效行政资源,另一方面,市场化的职业卫生技术服务力量却并未被充分有效地调动起来,用人单位的主体责任制更为有效具现。

       2. 充分赋权劳动者。职业病防治既然重点在于“防”,监管者又总强调力量不够,对技术服务方又不太放心,那最好是放手发动群众,特别是充分赋权劳动者,包括劳动者个体和集体。道理很简单,劳动者身居一线,更清楚也更关心工作环境的安危。这方面的要求,除了工会力量外,尤其需要加强对劳动者维护职业安全卫生权益的异议权的赋权。

       3. 放开、用好职业卫生技术服务机构。现行职业卫生技术服务一方面市场化程度有限,另一方面已经放开的市场服务其质量又着实堪忧。职业卫生技术服务被用人单位控制或者左右,大量的现场采样不能客观反映正常生产状况,据此作出的技术评价也根本不能反映工作现场实际,这种名实不符的技术服务,一方面浪费了市场资源,耗费了公众的耐心,也腐蚀了其社会信誉,更严重干扰了行政监管,从而陷入恶性循环:用人单位发现不了更整改不了真正的职业危害,服务机构无法真正独立、准确判断、服务,导致本可避免的职业病最终发生,而一旦出了职业病事故,监管部门不问具体情由笼统倒查,极易让本该用人单位承担的责任最终由服务机构承担。因此,立法修改需要厘清行政监管与技术活动的边界,要对职业卫生服务机构充分放权与尊重,对用人单位与服务机构的监管要重点放在后端,且加重对违法行为的处罚,使之不敢违法。

        4. 强化中后端行政监管。法律制定再多,用不起来,等于废纸。首先是要让卫生监督硬起来、动起来,卫生行政部门不能继续老爷部、书生腔。安监监管的几年,或许医学素养方面弱些,但安监系统行动力强、工作力度大、敢说敢做有效果。行政资源优势更多在于管而不是用,技术力量不够,行政机关完全可以通过政府采购渠道借力社会技术力量。强化卫生监管,突出表现在卫生行政部门对违法行为的查处力度,这需要监管部门规范执法,也需要监管部门对既已查实的违法行为加大处罚力度,除了资金罚,能力罚、行为罚等多种手段均应配套加强,要让违法者不敢违法、不能违法。需要注意的是,这种监管力量并非运动式执法所能体现的,甚至恰恰相反,不恰当的运动式执法并不能真正有效解决职业卫生监管面临的面广、量大、持久而监管力量严重不匹配的客观障碍.

       5. 确保工作留痕,建立职业卫生大数据库。要完善职业病防治文档、信息管理,不管是用人单位防治的,提供技术服务的,还是行政监管的,相关信息、资料都应随时收集、有效保存,这样一方面推动职业病防治信息的大数据建设和利用,另一方面也能有效督促相关主体认真防治,否则,做了不记等于光说不记等于缺位,应该承担法律后果。工作留痕同时是适应大数据管理的需要。经与上述事后监管工作相结合,未来,形成用人单位与技术服务机构主动、及时、充分向国家职业卫生数据库中心提供工作数据,通过对数据库的检索、审查,一经发现申报单位未能依法申报,即面临沉重的处罚后果。

      三、尊重技术,强化法治思维,厘清实务问题中的类别,技术的归技术、法律的归法律,避免技术擅断、监管缺位,也避免监管越位、干扰技术。

       1. 明确技术与监管的边界。准确界定监管与诊断鉴定之间的关系,该监管的不能回避,不该监管的要充分尊重、赋权给机构。比如《职业病防治法》第47条、第48条第一款、第二款三者之间的关系要进一步明确:凡属涉及到职业危害因素有无、含量、接触时间等事实方面的调查与判定,一律由监管部门介入,而不应归为纯技术范畴实行封闭的技术判断。实务中有行政机关认为,只要用人单位不提交资料,就可以直接由诊断鉴定机构自行判定了,诊断鉴定机构又根本不去现场调查而直接作出判定,作出的诊断鉴定结论还只能在诊断鉴定闭环程序中运行到底,这导致诊断鉴定中最关键的职业病接害争议无法获得有效救济。

       2. 推动职业病诊断鉴定工作的有序公开。公开是对专业的最好检验,也是对专业的有效加持。反对公开,其实是专业不自信的表现。一是推行职业病诊断鉴定程序的标准化。标准一经公开,世人皆可对照。二是提高职业病诊断鉴定文书的制作质量。决定劳资双方重大切身利益的一纸诊断鉴定结论,不应太过简单,需要有必要的理论分析、阐述,特别是对临床症状的剖析、对接害情况的充分展示、对诊断标准的对照适用等,否则,当事人拿到结论都是一头雾水,好坏都莫名其妙。三是加强听证,并引入法律工作者参与听证。对职业病诊断、鉴定中有关接害事实的确认、标准的适用、程序的规范等,当事人提出明确的听证要求并提供相应依据、证据的,诊断鉴定机构即应当进行听证,并主动引入法律工作者参与。四是激活国家职业病诊断鉴定委员会的最终鉴定职能。对省级职业病诊断鉴定结论不服的,国家职业病诊断鉴定委员会宜适时启动最终鉴定,此种职能,即使不是法定依申请即可启动,至少也应当明确其年度最低鉴定任务,或者明确触发启动的固定要求,诸如明显的技术争议、程序违规、影响重大等。从而彰显其国家最高技术权威。

       四、其他建议

       1. 建立专门的职业病保障基金。现行统一的工伤保险制度,让职业病病人平添障碍无数:确诊前的待遇没法定,评残后的待遇同样难求,什么叫工伤复发?什么叫医疗依赖?什么叫医疗期?明明连基本常识都不具备的,尘肺病、白血病等等重症绝症,偏偏要搞个什么工伤复发鉴定还非得要定个医疗期,三五个月甚至一两个月的反复延,荒谬!如果职业病保障单列,与一般工伤区别开来,从症状发生开始即另辟途径,相信所有这些问题都能迎刃而解!

      2. 区分职业病诊断鉴定中技术判断与法律(行政)判断,建立专业医师对职业病的独立诊断制度。因法律问题引发的纠纷,以及因不同专业医师作出的职业病诊断结论引发的纠纷,由鉴定机构进行鉴定。职业病诊断鉴定必然涉及法律纠纷,而此类纠纷显然无法依靠诊断鉴定专家完成,也极易引发诊断鉴定专家的安全顾虑。事实上,2018年贵州航天医院三位职业病诊断医生被刑拘案,即是此类纠纷的极致典型。问题的另一方面,此类问题更直接严重影响到当事劳资双方的切身权益,技术专家的判断显然不足以也不应该决定法律权益的归属。归根结底,一部法律能否因应时势,取决于利益相关方的力量博弈。追求生产效率经济发展,与保障劳动者健康安全,至少在企业的微观层面必然存在一定冲突,所以,指望企业良心发现将职业病防治做好做到极致那是痴人说梦。为了推动发展又确保安全健康,既需要顶层设计,也需要底层努力,这种努力,光靠行政监管是远远不够的,何况监管本身也有待夯实和加强。对于职业健康这种典型的社会保障性的制度与活动,国家力量宜更多放在保障方面,而将防治的重点交由市场与法律(司法),事先赋权(劳动者、服务机构)、事后追责(危害者、违法者),可能是现在《职业病防治法》需要在立法指导思想、法律定位以及一系列具体制度方面做出重大调整的地方。

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